la loi et la coutume dissertation juridique pdf

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La coutume est-elle une source première de droit ? - Dissertation juridique L1

Fut une époque où la coutume était la principale source de droit en France. Nous illustrerons cette affirmation par l'exemple du roi de France Philipe IV le Bel (1268-1314) qui déclara ne pas vouloir empêcher les religieux d'utiliser certains de leurs outils (glaive spirituel) « dans les cas où ils ont compétence en vertu de la coutume ou du droit ». Ainsi, durant la période médiévale et moderne, le royaume de France est visiblement régi par la coutume.

Credit Photo : Unsplash Guzz Alkala

Qu'il s'agisse d'une règle de conduite mise en pratique par plusieurs membres d'un groupe ou d'une habitude ancrée dans le temps, la coutume, dont la durée de l'usage est variable, est transmise de génération en génération. Cette pratique forme un droit qui est nommé « le droit coutumier  ». D'abord, pour qu'une coutume soit reconnue comme telle, elle doit remplir le critère matériel, c'est-à-dire ne pas être écrite. Ensuite, la coutume s'appuie également sur le fait que les habitants sont persuadés que cette règle est obligatoire. Il s'agit du critère psychologique. Incluant obligatoirement ces deux critères matériel et psychologique, un autre aspect doit être pris en compte. En effet, c'est également un système juridique qui repose sur un ensemble de règles qui doivent absolument être répétées dans le temps.

Le Bhoutan, le Sri Lanka et la Mongolie sont aujourd'hui les uniques pays pratiquant le droit coutumier de façon générale. Et pour cause, de nombreux débats prennent vie autour de la place de la coutume en droit. Les écoles s'affrontent, certaines refusant classiquement toute place à la coutume tandis que d'autres constatent l'existence effective de telles coutumes en droit français.

Le droit français est par ailleurs composé de sources formelles du droit avec entre autres la loi, la jurisprudence, la doctrine, les principes généraux. L'ensemble de ses sources ont leur place à part entière dans la hiérarchie de normes. Mais le droit est aussi constitué grâce à des sources juridiques informelles avec par exemple les sources non écrites telles que les coutumes, justement, ou la doctrine.

Nous nous interrogeons alors : la coutume est-elle une source première de droit ?

Dans un premier temps, nous étudierons la coutume en tant qu' intruse dans la pyramide de Kelsen et presque inexistante du droit, à travers l'exemple de l'école du normativisme. Cependant, l'école réaliste affirme que ce droit a tout de même une place dans le système juridique française, ce que nous décrirons dans une seconde partie.

I) La coutume seule, intruse dans la pyramide de Kelsen

A. L'interaction de la coutume avec l'ordre juridique

À l'heure actuelle, la place laissée à la coutume dans le droit français dépend du rôle que les juridictions lui confient. Dans la majorité des cas, la coutume interagit avec la loi. Nous pouvons par ailleurs distinguer plusieurs formes d'interaction entre la coutume et la loi.

La première, dite « secundum legem », signifie que la coutume est établie conformément au texte de la loi.   Nous pouvons par exemple citer l'interprétation des contrats, matière au sein de laquelle le juge interprète un contrat en fonction de ce qui est d'usage dans un pays.

Ensuite, la coutume peut venir compléter la loi, même s'il s'agit d'un cas relativement rare. On parlera alors de « coutume praeer legem ». L'exemple principal est celui du nom de la femme mariée, qui se voit attribuer automatiquement le nom de son mari. Cette tradition date du 19e siècle, lorsque les femmes n'avaient aucun pouvoir d'un point de vue juridique. Cette puissance maritale a disparu, mais la coutume, pour sa part, est restée.

Enfin, la loi peut rendre la coutume inapplicable et dans ce cas, sa pratique ne sera pas autorisée. Par exemple, nous pouvons citer la transmission d'un objet de façon manuel en échange d'un gain pécuniaire. En effet, c'est une pratique coutumière et admise par la majorité des citoyens. Pourtant, cette pratique n'est pas conforme au Code civil.

Ces différentes interactions de la coutume avec l'ordre juridique sont analysées différemment, selon les écoles de pensée, et notamment celle du normativisme , qui est à l'origine de l'existence de la hiérarchie des normes.

B. La vision de la coutume à travers le prisme du normativisme

Le normativisme, développé par Hans KELSEN (1881-1973) , est une théorie qui met en avant le fait que les règles de droit forment un ensemble cohérent, hiérarchisé, et au sommet duquel se trouve une norme supérieure : la Constitution. Cette norme suprême est, dans l'esprit de chaque citoyen, un texte très stable, un socle qui ne peut pas être modifié en fonction des habitudes et pratiques d'un groupe de personne données. En effet, les principes constitutionnels demeurent toujours, malgré les changements politiques, économiques, sociologiques ou environnementaux qui peuvent provoquer des évolutions dans les pratiques des membres de la société.

Au sein de la pyramide des normes , chaque source de droit va tirer ainsi sa validité de la norme supérieure : la loi de la Constitution et des traités, les arrêtés de la loi, les circulaires des décrets, etc. Logiquement et dans cet esprit, la coutume est donc contestée comme norme à part entière de l'ordre juridique.

Pour certains pourtant, cette approche ne semble pas correspondre au système juridique français actuel et au rôle que les juridictions laissent à la coutume.

II) La coutume, sa place comme source minoritaire du droit

A. La pratique du droit coutumier en France

En France, la coutume ne produit pas de normes constitutionnelles, desquelles découle l'ensemble des normes juridiques en France. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel ne s'est jamais basé sur une coutume pour édicter une règle, quelle que soit cette dernière.

À l'époque actuelle et depuis la Révolution française, la France dispose d'assemblées constituantes et législatives par la création, par exemple, des communes et des départements et la naissance de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789. De cette déclaration émane des principes généraux du droit (principe général du droit à l'égalité), mais qui ne s'apparentent pas à des coutumes. En effet, contrairement à la coutume, les PGD ont une place reconnue par le juge dans la hiérarchie des normes .

De plus, au contraire des Principes Généraux du Droit, la validation du juge n'est pas nécessaire pour que la coutume existe.

La coutume occupe alors une place restreinte en droit français. Pourtant, des exemples d'usages peuvent être relevés. Mayotte, à titre d'illustration, dispose d'une justice partagée entre la tradition locale et le droit national. Le département, par exemple, se base sur des coutumes africaines et malgaches. Ainsi, la société mahoraise traditionnelle fonctionne sur les principes de la prééminence du groupe sur l'individu, de la matrilinéarité (filiation définie dans la lignée maternelle) et de la matrilocalité (résidence de la famille chez la mère).

Certains courants de pensée, dont celui du réalisme, se basent sur l'existence et la pratique de la coutume en France.

B. La vision de la coutume à travers le prisme du réalisme

Le réalisme juridique a pris naissance aux États-Unis, il y a plus d'un siècle. Il s'agit d'un courant de pensée qui se veut comme définissant le droit « réel », c'est-à-dire tel qu'il est vraiment, en dehors de toute influence philosophique, politique ou morale. Le droit et les coutumes ne doivent pas être compris en dehors de leur application. L'accent est porté sur ce qui existe à l'instant existant et non sur ce que le droit devrait être.

Oliver Wendell Holmes (1841-1935) résume parfaitement cette approche lorsqu'il écrit que « la vie du droit ne réside pas dans la logique ; elle tient dans l'expérience ». Et comme l'expérience, les coutumes peuvent évoluer en fonction des différentes préoccupations de la société : égalité femmes-hommes, écologie, pratiques des services publics français, etc.

Cependant, nous pouvons reprocher à la coutume de ne pas résulter d'un choix mûrement réfléchi et rationnel. La coutume est imprécise et ne répond pas à des situations nouvelles ou exceptionnelles, ce qui explique que malgré la constatation de l'existence effective de telles coutumes en droit français, cette dernière ne s'applique que d'une façon seconde. Elle ne se suffit pas à elle-même en tant que norme juridique. C'est une source minoritaire du droit.

Aujourd'hui, la coutume est en train de disparaître peu à peu, puisqu'elle n'a de valeur que s'il n'existe pas de loi contraire à celle-ci et que l'ordre juridique s'étoffe chaque jour de nouvelles législations. Dans la hiérarchie des normes, cette dernière prend sa force à travers la loi et non à travers sa seule existence.

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• VUE GÉNÉRALE

L'ESSENTIEL

Exercice corrigé, bibliographie.

Le droit objectif, c’est-à-dire l’ensemble des règles de droit qui gouvernent les rapports des hommes entre eux ne constitue pas un corps homogène. Les règles de droit peuvent résulter de pratiques ou de simples habitudes. On désigne ce phénomène du passage du fait au droit sous l’appellation de « droit spontané » ( P. D eumier,  Le droit spontané , préf.  J.-M. J acquet, Economica, 2002).

Dans un sens large, la coutume désigne les règles de droit qui se dégagent des faits et des pratiques dans un milieu social donné. On oppose alors la coutume à la loi. La seconde serait l’archétype du droit écrit, la première incarnerait le droit non écrit. Mais cette distinction est inopérante dès lors que les coutumes peuvent être rédigées sans pour autant devenir des lois parce qu’elles peuvent disparaître par désuétude.

Au  xvi e  siècle, sous l’impulsion décisive du pouvoir royal, la rédaction des coutumes fut décidée afin d’en faciliter la connaissance. Celle de Paris l’a été en 1510. Il convient alors de préciser que ces règles de droit se dégagent sans l’intervention du législateur.

Même ainsi redéfinie, la coutume est entendue de manière trop large puisqu’elle englobe en son sein non seulement les usages mais également la jurisprudence et la doctrine. L’acception classique du terme est plus étroite.

Après avoir exposé la notion (I), nous préciserons sa valeur juridique (II) pour enfin envisager les rapports de la coutume et de la loi (III).

Cas pratique

Originaire de Nîmes, Julien, jeune avocat de trente-trois ans, connaît depuis sa plus tendre enfance une passion sans bornes pour les courses de taureaux, que son père lui a transmise... 

Ouvrages ou manuels

Ouvrages à consulter dans  Dalloz bibliothèque

– J.-L. Aubert et E. Savaux,  Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil , 16 e  éd., Sirey, coll. « Université », 2016, n° 116 et s.

– Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre,  Droit civil : introduction, biens, personnes, famille , 20 e  éd., Sirey, coll. « Université », 2017, n°32 et s. et 72 et s.

– R. Cabrillac,  Introduction générale au droit , 12 e  éd., Dalloz, coll. « Cours », 2017, n° 157 et s.

– P. Courbe, J.-S. Bergé,  Introduction générale au droit , 15 e  éd., Dalloz, coll. « Mementos », 2017, p. 68 et s.

– Fr. Terré,  Introduction générale au droit , 10 e  éd., Dalloz, coll. « Précis », 2016, n° 386 et s.

LÉGISLATION

I. Droit civil

■ Abrogation des coutumes existantes dans les matières traitées par le Code civil

Loi du 30 ventôse An XII, article 7

« À compter du jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements cessent d’avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l’objet desdites lois composant le présent code ».

JURISPRUDENCE

Exemple d’usage en droit des biens

Civ. 3 e , 14 févr. 1984 ,  Bull. civ . III, n° 36

Une cour d'appel qui, pour rejeter une demande en arrachages d'arbres plantés à une distance inférieure à la distance légale, retient les usages en vigueur dans la banlieue parisienne de planter les haies à moins de cinquante centimètres de la limite des fonds n'est pas tenue de préciser les éléments d'où résultaient ces usages dont elle constate souverainement l'existence.

Dans la même matière

• L'interprétation de la règle
• La hiérarchie des normes
• La jurisprudence
• La loi dans le temps
• La personnalité morale
• Le droit et les autres systèmes normatifs
• Les modes de preuve
• Objet et charge de la preuve

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Presses de l’Université Toulouse Capitole

Les décisionnaires et la coutume.

La coutume à travers les recueils de jurisprudence du second xviii e  siècle

Texte intégral.

• 1 A. E smein , Les principes généraux de l’ancien droit public français relatifs à la souveraineté, au (...)

2 Ibid ., leçon « La loi du roi ».

• 6 S. D auchy , V. D emars- S ion éd., Les recueils d’arrêts et dictionnaires de jurisprudence (XVI e -XVIII e (...)
• 7 P. H azard , La pensée européenne au XVIII e  siècle , Paris, Boivin et Cie, 1948 ; I d ., La crise de la (...)
• 8 J.-N. GUYOT, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bén (...)
• 9 J.-B. D enisart , Collection des décisions et des notions relatives à la jurisprudence , Paris, Desain (...)

10 C.-J. de F erriѐre , Dictionnaire de droit et de pratique , Paris, Veuve Brunet, 1749, tome 1 er , p. 3.

11 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit ., volume 1, discours préliminaire, p. IV.

• 12 F. BOURJON, Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduite en principes tirés des ordo (...)
• 13 C. M engѐs- L e P ape , « Vers l’encyclopédisme : les répertoires juridiques de la fin de l’Ancien Régim (...)

1 En 1911, les éditions « Des cours de droit » proposaient, aux doctorants en politique et économie, Des répétitions écrites sur l’histoire du droit public  ; il s’agissait d’étudier, à travers un cours préparé par le professeur Adhémar Esmein, « les principes généraux du droit public français relatifs à la souveraineté, au gouvernement, au pouvoir législatif et à la justice » 1 . Dans l’exercice consacré à la loi du roi, on pouvait comprendre la difficulté qui traversa l’Ancien Régime, celle de la conciliation des différentes sources du droit, en particulier de la coutume et de la législation royale défendue par les arrêts des parlements et la doctrine juridique. Le professeur Esmein remarquait l’embarras : « au point de vue de l’ancien droit public, écrivait-il, il y avait un problème véritable » 2 ; et il interrogeait : « comment pouvait-on rendre compatible l’autorité des coutumes avec la jurisprudence et la souveraineté intégrale du roi dont le pouvoir législatif était l’expression par excellence » 3 . C’était ici montrer une complexité qui tracassa beaucoup, celle de la reconstruction du droit et de la confrontation de sources qui n’étaient pas assorties au même ordre politique 4 . Le cours permettait d’entrevoir les opinions des praticiens qui s’entrechoquaient depuis la Renaissance jusqu’à la Révolution, avec d’abord un extrait du Commentaire sur la coutume de Paris de Charles Du Moulin qui bousculait le jurisconsulte Pierre Rebuffe comme « petit savant et courtisan flatteur » 5 . Charles Du Moulin, fervent défenseur de la coutume, reprochait à son adversaire sa vision des ordonnances royales comme droit commun des Français. Du Moulin trouvait, au contraire, l’unité du droit et de la jurisprudence dans les coutumes. Pour instruire sur le XVII e  siècle, le cours mentionnait les Questions et réponses sur les articles des coutumes de Guy Coquille qui présentaient les coutumes comme étant de véritables lois faites par le peuple lui-même. À travers la suite chronologique donnée par les répétitions, venait le second XVIII e  siècle ; le professeur Adhémar Esmein citait surtout les pages de Guyot et de Merlin qui posaient alors une question différente. On y comprenait les nouvelles orientations de la doctrine du XVIII e  siècle et l’état de l’opinion qui se modifiait. Il fallait désormais savoir si la coutume obligeait le roi et ses juges comme elle s’imposait à ses sujets. Au-delà de ce questionnement qui constituait un fort renversement, on assistait aux effervescences littéraires qu’illustraient l’énorme vague des répertoires de jurisprudence 6 . Nous le savons, le siècle des Lumières est celui des vastes entreprises d’édition juridique 7 . Dans le Répertoire universel et raisonné de jurisprudence , Joseph-Nicolas Guyot signifiait cette part du savoir pour débrouiller les désordres des sources du droit et surtout assurer la justice 8 . On songe aussi à la Collection des décisions relatives à la jurisprudence  ; le lecteur retrouvait, chez Jean-Baptiste Denisart, ce même double souci d’un ouvrage fait pour servir les jurisconsultes et empêcher les procès 9 . Également le Dictionnaire de droit et de pratique de Claude-Joseph de Ferrière était présenté à la fois comme la clef du droit et de la pratique 10 . Le lien était fait, par l’esprit du siècle, entre le droit et la jurisprudence. Il était alors expliqué qu’« il fallut des lois pour prévenir les troubles, pour arrêter les abus, pour punir les crimes » 11 , avec des juges souverains et gardiens de la loi. D’où la nécessité de ces répertoires qui étaient là pour tout éclairer et tout contenir, qui se voulaient des bibliothèques portatives ou d’après l’expression de François Bourjon « des portefaix de jurisprudence » 12 . Guyot en précise leur formation, il convenait de proposer « des sortes de bibliothèques de jurisprudence pour faire triompher la justice et l’innocence » 13 . Ces grands dictionnaires publiés durant les règnes de Louis XV et de Louis XVI, servaient tout en même temps la science et la vulgarisation, ils furent élaborés pour l’instruction et contre l’ignorance 14 . Ils devenaient ainsi des encyclopédies d’érudition à l’usage des praticiens, et des œuvres pédagogiques pour des plaideurs souvent chicaniers, car ignorant les risques des procès. Dans ces volumineux répertoires de jurisprudence, plusieurs entrées étaient réservées au droit coutumier, avec les articles Coutumes , Coutumiers , Usages , Statut , Turbes et Enquêtes par turbes . Mais à partir de ces articles consacrés spécialement à la coutume, se nouait tout un jeu de renvois à des notices plus éloignées et présentées même comme contraires, celles sur le Droit écrit , les Lois , les Ordonnances , la Notoriété , la Jurisprudence . Selon l’esprit des Lumières, ces correspondances posées entre ces matières différentes devaient permettre de tout rassembler, d’atténuer les diversités et d’éduquer l’opinion à une vision d’uniformité favorable à la loi du roi ou plutôt à l’État dans un enjeu de hiérarchisation. C’est à travers ce dessein d’unification que l’histoire des coutumes était parcourue dans les dictionnaires, elle y apparaissait réformée par la jurisprudence que les recueils définissaient favorablement, comme bénéfique pour l’édification d’un système général. Mais la définition de la jurisprudence était aussi très large ; Guyot la déclarait comme ayant deux objets : la connaissance du droit et de son application, c’est-à-dire la doctrine et les arrêts. Il s’agissait d’englober la matière même des recueils et de l’exalter :

15 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit ., éd. Panckoucke, volume 33, p. 431, article Jurispruden (...) Les rois ont honorés de la pourpre – continuait le Répertoire universel  – tous ceux qui se sont consacrés à la jurisprudence, tels que les plus savants jurisconsultes, les magistrats et les avocats 15 .

• 16 L’encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers , dirigée par D iderot (...)

2 Après cet exercice d’admiration, les contributeurs aux répertoires qui étaient surtout des gens de la pratique, justifiaient l’empreinte jurisprudentielle par les défauts qui encombraient le droit coutumier et qu’il fallait restreindre. C’était – pour les rédacteurs – l’occasion de contribuer aux grands débats du siècle. Avec tumulte, ils promouvaient une opposition aux coutumes, contre leur diversité dont jamais le XVIII e  siècle nia la réalité, surtout contre la concurrence des coutumes à la loi du prince redevenue dans une reprise de la formule de Plutarque par Montesquieu : « la reine de tous, les mortels et les immortels » 16 . Face aux confusions et en suivant les participants à cet encyclopédisme, seule la jurisprudence semblait pouvoir livrer des solutions qui apparaissaient surtout favorables à une étatisation de la règle juridique. On y distinguait un double mouvement allant de l’histoire vers la réforme des coutumes.

I - Une histoire de la coutume marquée par la pratique

17 P. H azard , La pensée européenne au XVIII e  siècle , op. cit ., p. 148.

• 18 J.-B. D enisart , Collection des décisions , op. cit ., tome 1 ; C. M engѐs- L e P ape , « Vers l’encyclopéd (...)

19 L’encyclopédie ou Dictionnaire raisonné , op. cit. , tome 4, article Coutume .

3 Comme l’air du siècle se vouait à la connaissance, les définitions juridiques données sur la coutume s’entourèrent d’une écriture savante qui compilait les informations dans un ordre à respecter. D’abord, il importait d’entrevoir les origines les plus lointaines ; puis les publications amassaient les définitions, les faits passés et présents, les citations des plus célèbres jurisconsultes. Toutefois à partir des articles Coutume des encyclopédies juridiques, on pouvait noter combien l’histoire était délivrée sans véritable application, en dépit des annonces ambitieuses contenues dans les discours préliminaires 17 . La Collection de Denisart avait averti que les racines des termes ne devaient jamais être négligées : « pour bien traiter une matière de droit, était-il écrit, il faut commencer par la signification primitive du mot » 18 . Or ce premier exercice vers les origines, considéré comme primordial, ne fut pas accompli pour le terme de Coutume . Les répertoires de jurisprudence ne donnèrent aucun renseignement. Seulement par l’ Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné , ce mouvement vers la formation des mots fut réalisé « à peu de frais, brièvement, sans vraie peine » 19 . L’article rappelait que le mot venait du latin consuetudo . Ensuite, le rédacteur passait très vite à une approche laissée floue :

20 Ibid . la coutume, c’est un droit non écrit dans son origine, introduit seulement par l’usage. La coutume est donc une sorte de loi 20 .

21 Ibid ., article Coutume  : « cependant la coutume diffère de la loi proprement dite ».

• 22 Ibid ., article Coutume  : « en ce que celle-ci est ordinairement émanée de l’autorité publique, et r (...)

4 Après les origines des mots et une proximité établie avec la loi, venait l’histoire de la coutume qui était cette fois racontée en termes de divergence avec la loi et les juges royaux 21 . Dans les recueils, on rencontrait couramment l’expression : « les coutumes sont opposées aux lois proprement dites » 22 . Ici le lecteur était transporté vers la Grèce et la Rome antiques où il y avait des lois écrites et des lois non écrites. Athènes avait pris soin de rédiger ses lois, alors qu’à Lacédémone, il n’y avait pour loi que des coutumes non écrites 23 . Là encore, la comparaison évoquait la dissonance. À l’occasion de cette remontée de l’histoire, les répertoires indiquaient les racines gauloises et germaniques. En voici le résumé :

24 Ibid . elles ont été formées en partie des usages des anciens Gaulois, en partie du droit romain, des usages des Germains, des anciennes lois des Francs et autres qui ont été recueillies 24 .

25 C.-J. de F erriѐre , Dictionnaire de droit, op. cit ., tome 1 er , article Coutume , p. 395.

• 26 « Les coustumes des Provinces de France qu’on appelle coustumières, sont leur vray droit civil et c (...)

5 Puis il y avait la souche féodale, Ferrière chahutait les lois contraires des seigneurs justiciers qui avaient des intérêts si opposés et qui étaient presque toujours en guerre les uns contre les autres 25 . La leçon retenue, c’était de rejeter ou de soumettre ces usages trop particuliers. En revanche, on ne lisait plus rien sur les origines populaires, celles qu’auparavant le XVII e  siècle regardait avec faveur, dans le souvenir de Guy Coquille qui voyait la coutume comme « le vray droit civil de chaque province » 26 . Ainsi se dissipait cette image traditionnelle de la coutume « seule vraie source, règle de la vie en commun et de la vie privée des sujets » 27 . À l’article Coutume de l’ Encyclopédie , on pouvait lire désormais,

28 L’encyclopédie ou Dictionnaire raisonné , op. cit ., t. 4, article Coutume . il n’en est pas ici comme anciennement chez les Romains, où le peuple avait le pouvoir de faire les lois 28 .

29 C.-J. de F errière , Dictionnaire de droit , op. cit ., tome 1 er , article Coutume , p. 393.

6 Étaient ensuite rappelées les principales matières réglées par les coutumes, avec des énumérations parfois incertaines et plutôt données en vrac. On y regroupait la communauté de biens, le douaire, les fiefs, les successions, en particulier la légitime et les propres. À travers ces listes gênées par les éparpillements, l’opinion apprenait que la coutume venait d’un passé révolu et des petits pays, à la différence de la loi du roi et de la jurisprudence des parlements auréolées par l’éclat du présent et de la verticalité étatique. Certains dictionnaires allaient plus loin, ils firent même du droit coutumier, un simple droit municipal, ce qui empêchait de revendiquer un droit commun issu de la coutume. Claude-Joseph de Ferrière de développer la coutume comme droit local, c’est-à-dire « un droit municipal de quelque lieu, de quelque ville, de quelques contrées et de quelques pays » 29 .

• 30 F. B ourjon , «  Avertissement  », Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduite en princ (...)

31 C.-J. de F erriѐre , Dictionnaire de droit , op. cit ., tome 1 er , article Coutume , p. 388.

7 Au milieu des récits historiques, les lecteurs se souvenaient que les coutumes avaient longtemps été un droit non écrit, difficile à connaître pour les praticiens et que leur rédaction avait débuté à partir du XV e  siècle. Les auteurs affirmaient combien l’écriture des coutumes avait influencé la jurisprudence et vice versa. François Bourjon affichait nettement « les révolutions introduites dans la jurisprudence depuis la mise par écrit de nos usages » 30 . Mais le contraire paraissait plus évident : les lecteurs étudiaient qu’au moment de la rédaction, les commissaires avaient plutôt donné « une pratique judiciaire que les usages de leur temps » 31 .

8 L’influence semblait réciproque mais à l’avantage de la jurisprudence. Des changements furent introduits ; Guyot les notait, on procédait

32 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit. , volume 16, article Coutume , p. 389. soit en ôtant tout ce qui ne pouvait compatir avec la jurisprudence actuelle, soit en ajoutant plusieurs choses tirées de cette jurisprudence 32 .

33 C.-J. de F erriѐre , Dictionnaire de droit , op. cit. , tome 1 er , article Coutume , p. 424.

• 35 F. B ourjon , Dissertation sur l’union du droit commun de la France avec la coutume de Paris, Le droi (...)

9 Sur les résultats des rédactions, les avis se partageaient. Certains répertoires célébrèrent la bonté des travaux, ils saluèrent les commissaires et leur génie imprimé dans la coutume. Et l’on voyait défilait les grandes figures parlementaires, celle du premier président Lizet, qui assista à la rédaction de la coutume de Berry en 1539 33 , celle du président le Maître qui ne souffrait pas que – était-il écrit – les principes du droit romain fussent insérés dans les coutumes 34 . Ailleurs, l’appréciation des rédactions était plus pessimiste, François Bourjon regrettait que « ces rédactions produisirent plus de doutes que de décisions » 35 . Ferrière en déplorait l’inutilité :

36 C.-J. de F erriѐre , Dictionnaire de droit , op. cit. , tome 1 er , article Coutume , p. 423. quelques soins qu’aient pris ceux qui ont rédigé nos coutumes, comme ces lois avaient été établies sur un mauvais principe, il n’a pas été possible d’en faire un corps de jurisprudence entier et parfait 36 .

10 Cependant les répertoires s’accordaient à reconnaître l’efficacité juridique de ces mises par écrit. Elles étaient la première condition de la validité des coutumes qu’il fallait soumettre à l’autorité du prince réalisée par la présence des commissaires royaux et par l’enregistrement fait en cour souveraine. Sous ces conditions, la coutume pouvait tenir lieu de loi, c’est-à-dire expliquait Ferrière, qu’elle imitait la loi. On ne pouvait y déroger, les juges ne pouvaient aller contre elle, ils en devenaient les gardiens. Toutefois surgissait l’ambiguïté de la garde des coutumes. Les recueils le répétaient, ce fut l’occasion pour les juges de simplifier la coutume et d’en corriger les incertitudes.

II - Des défauts à réformer par la jurisprudence

37 P. H azard , La pensée européenne au XVIII e  siècle , op. cit ., p. 148.

11 Au XVIII e  siècle, on aimait à décrire et à « apprendre sans peine » 37 . Mais cet emballement vers un savoir simple, parfois superficiel s’inscrivait contre la diversité juridique plutôt regardée comme mauvaise, car trop compliquée et remplie de difficultés insurmontables que la période ne supportait plus. Dès les pages introductives des recueils, le lecteur trouvait un fort emportement contre la diversité. On entendait Ferrière déclamer :

38 Ibid . l’oracle du droit coutumier est obligé de s’écrier à chaque pas qu’il fait : Ô l’injuste coutume, ô l’extravagante coutume, ô l’impertinente coutume 38 .

• 39 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit ., volume 16, article Coutume , p. 390 : « Il n’y a point (...)

40 Ibid ., volume 1, Discours préliminaire, p. IV.

41 Ibid ., volume 1, Discours préliminaire, p. X.

12 Les rédacteurs des répertoires de jurisprudence le signalèrent, la France souffrait d’un défaut souvent répété qui affectait juges et plaideurs, celui de la bigarrure juridique, particulièrement marquée en Auvergne, partout pointée comme mauvais exemple 39 . On percevait dans tous les répertoires du second XVIII e  siècle, cette même plainte qui s’élevait : « de tous les États, la France est celui où l’on remarque le plus de variété dans les lois » 40 . Cette pluralité fut déplorée, « rien n’est plus équivoque que le droit ancien » 41 , était-il noté dans le Répertoire Guyot . Le Dictionnaire philosophique de Voltaire relatait également la dispersion ; sa phrase est devenue célèbre :

42 V oltaire , Dictionnaire philosophique , [s. l.], éd de Kehl, Imprimerie de la Société littéraire-typo (...) Il y a, dit-on, cent quarante-quatre coutumes en France qui ont force de loi ; ces lois sont presque toutes différentes. Un homme qui voyage dans ce pays change de loi presque autant de fois qu’il change de chevaux de poste 42 .

43 P. H azard , La pensée européenne au XVIII e  siècle , op. cit. , p. 156.

44 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit ., volume 1, Discours préliminaire, p. IX.

• 45 F. BOURJON, Dissertation sur l’union du droit commun de la France avec la coutume de Paris, Le droi (...)

13 Dans les recueils, les litanies d’attaques contre les coutumes s’allongeaient, on y trouvait employés – par les praticiens et contre les usages – les termes de bizarres, d’abjects, de ridicules, de malhonnêtes, d’odieux, d’injustes, de lois de barbarie ou de servitude. Les scènes les plus cruelles étaient retracées dans les dictionnaires qui se copiaient entre eux et multipliaient les emprunts réciproques sans les avouer 43 . Avec exagération, les auteurs exposaient les peines cruelles : « il était ordinaire de crever les yeux, de couper un pied ou une main » 44 . Ailleurs dans ces répertoires, le vocabulaire utilisé pour dire les défauts appartenait au registre du très mauvais temps et de la souffrance ; et les lamentations s’entassèrent sur les obscurités, les nuages, les flots torrentiels, les ténèbres épaisses qui enserraient le champ de la coutume et dont souffraient à la fois les juges qui ne savaient décider 45 , le pauvre peuple dans cette vision des cours souveraines devenues le lacrymatoire des sujets.

14 Puis était évoquée la confusion qu’entraînait la preuve des anciens usages, avec les enquêtes par turbes que la jurisprudence bousculait par des expressions lapidaires. Jusqu’au rappel de leur abrogation par l’ordonnance de 1667, le lecteur pouvait comprendre le détail de leurs inconvénients :

46 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit ., volume 23, p. 75. ces enquêtes occasionnaient de grands frais, elles étaient inutiles à cause de la divergence des opinions, toujours dangereuses à cause des factions qui s’y formaient 46 .

15 Selon le Répertoire Guyot, il y avait des risques qui troublaient la justice

47 Ibid ., volume 1, Discours préliminaire, p. X. dans toutes les contestations, on ordonnait des enquêtes par turbes, qui induisaient le juge en erreur ou le laissait dans l’incertitude 47 .

16 Ce mode de preuve fut remplacé par les actes de notoriété laissés aux seuls juges supérieurs. Là encore, on apercevait la soumission des coutumes à la jurisprudence. Les turbiers – souvent des habitants des lieux – furent alors écartés pour faire place à la justice souveraine qui seule désormais interprétait la coutume même si elle ignorait le petit pays. C’était ici une étape gagnée par la jurisprudence contre ce qui était local, également contre le juge subalterne, pour renforcer la prééminence de l’État.

• 48 Ces faits sont rapportés dans R. C hoppin , Commentaires sur la coutume d’Anjou , cité par M. G rinberg (...)

49 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit ., volume 1, Discours préliminaire, p. XIII.

50 P. H azard , La pensée européenne au XVIII e  siècle , op. cit ., p. 148.

51 M. G rinberg , « La rédaction des coutumes et les droits seigneuriaux », art. cit., p. 1017-1038.

• 52 L. B oullenois , Dissertation sur des questions qui naissent de la contrariété des loix et des coutum (...)

53 M. GRINBERG, « La rédaction des coutumes et les droits seigneuriaux », art. cit., p. 1034.

17 Ces batailles engagées contre la coutume et menées par les dictionnaires ouvraient la voie à la nouveauté. On espérait éliminer les origines immémoriales, le trop local mal conservé. On se plaisait souvent à rapporter comment devant le bailli d’Amiens, il fallut recourir à la coutume générale, car le cahier des usages locaux de Vimeu avait été mangé par des chiens 48 . Avec tapage, la négligence était dénoncée. Dès lors, on espérait tout à la fois théoriser et hiérarchiser le droit dans un ordre nouveau en dépit des aspirations locales qui souhaitaient toujours la diversité liée aux réalités, dans une autonomie à l’égard du pouvoir. Les recueils s’inscrivaient dans des projets déjà anciens, ceux de l’État qui se renforçait depuis le Moyen Âge finissant. Et l’on retrouvait les rêves de la modernité qui rendaient synonymes les termes d’unité et d’uniformité. Dans son discours préliminaire, Joseph-Nicolas Guyot enseignait ses lecteurs sur l’unification juridique qui se préparait ; il s’étonnait d’ailleurs que face à la variété de tant d’objet divers, « on n’ait pas encore essayé d’en réunir l’explication dans un même livre » 49 . La mode du siècle voulait spiritualiser le droit, et par la jurisprudence rechercher la quintessence des coutumes 50 . L’esprit de la coutume devait ainsi absorber les réalités coutumières, « le singulier devait absorber le pluriel », « le général épuiser le local » 51 . Dans ses Dissertations , Louis Boullenois conseillait aux juges de recourir à la méthode de Descartes ou de suivre celle de Montesquieu que l’époque admirait tellement, car il avait découvert « l’esprit des lois » 52 . La tentation de la synthèse et de l’universel s’installait. Ces mots se retrouvaient partout, dans presque tous les titres et toutes les préfaces des répertoires. Selon le siècle, cette volonté de l’universel ou « du général contre le local » finirait sûrement par plaire 53 ; et l’opinion se laisserait séduire par une simplicité parfois factice, issue des souhaits d’uniformité et de la soustraction des multiplicités coutumières qui échappaient toujours aux principes posés. Pour convaincre en faveur de l’universel, Claude-Joseph de Ferrière redisait le douzième plaidoyer du président Le Maître :

54 C.-J. de F erriѐre , Dictionnaire de droit , op. cit ., tome 1 er , article Coutume , p. 423. dans le silence de nos coutumes, nous écoutions la voix de ces grands génies de la jurisprudence, nous reprenions la règle générale, nous allions puiser dans l’océan et nous avions recours à cette providence universelle qui embrasse toute les parties de la société civile 54 .

• 55 F. B ourjon , Dissertation sur l’union du droit commun de la France avec la coutume de Paris, Le droi (...)

18 Mais au-delà des changements qui s’opéraient pour réduire la coutume à un simple concept, une question revenait sans cesse : comment parvenir à une telle synthèse du droit, comment extraire cet esprit de la coutume, comment pouvoir abréger avec ces répertoires de jurisprudence soumis aux dissertations immenses et à l’ordre alphabétique ? Un constat se faisait, il disait les limites du portatif et de l’universel. L’ordre des lettres – malgré ses commodités – ne pouvait servir une œuvre d’unification ; il convenait – commentait François Bourjon – à la grammaire et à l’histoire, mais jamais à la jurisprudence 55 . Il y avait donc paradoxe entre la méthode et la finalité, même si l’ordre alphabétique se mêlait à l’ordonnance encyclopédique, avec en arrière-plan l’image tant recherchée et significative du cercle.

19 Ici et pour conclure, on peut reprendre l’article Coutumes donné dans le Dictionnaire philosophique , Voltaire y montrait les résultats des liens établis entre les coutumes et la jurisprudence, il en moquait surtout les embarras. Voici son avis qui ironisait pareillement contre les tendances à la synthèse, vers la recherche de l’esprit de la coutume :

56 V oltaire , Dictionnaire philosophique , op. cit ., article Coutumes . aujourd’hui, la jurisprudence s’est tellement perfectionnée qu’il n’y a guère de coutume qui n’ait plusieurs commentateurs et tous, comme on croit bien, d’un avis différent. Il y en a déjà vingt-six sur la coutume de Paris. Les juges ne savent auquel entendre ; mais pour les mettre à leur aise, on vient de faire la coutume de Paris en vers. C’est ainsi qu’autrefois la prêtresse de Delphes rendait ses oracles 56 .

1 A. E smein , Les principes généraux de l’ancien droit public français relatifs à la souveraineté, au gouvernement, au pouvoir législatif et à la justice , Paris, Les cours de droit, 1911-1912.

6 S. D auchy , V. D emars- S ion éd., Les recueils d’arrêts et dictionnaires de jurisprudence (XVI e -XVIII e  siècles) , Paris, La mémoire du droit, 2005.

7 P. H azard , La pensée européenne au XVIII e  siècle , Paris, Boivin et Cie, 1948 ; I d ., La crise de la conscience européenne (1680-1715) , Paris, Boivin, 1934 ; M. A ntoine , Louis XV , Paris, Fayard, 1989 ; L. B runel , Les philosophes et l’Académie française au XVIII e  siècle , Paris, Hachette, 1884 ; P. C haunu , La civilisation de l’Europe des Lumières , Paris, Arthaud, 1982 ; G. C haussinand- N ogaret , La noblesse au XVIII e  siècle. De la féodalité aux Lumières , Paris, Hachette, 1984 ; P. G axotte , Le siècle de Louis XV , Paris, Fayard, 1933 ; P. G oubert , D. R oche , Les Français et l’Ancien Régime , Paris, Colin, 1991 ; B. P longeron , Théologie et politique au siècle des Lumières , Genève, Droz, 1973 ; D. R oche , Les républicains des lettres. Gens de culture et Lumières au XVIII e  siècle , Paris, Fayard, 1988 ; Le siècle des Lumières en province. Académies et académiciens provinciaux, 1680-1789 , Paris, Mouton, 1978 ; R. V illers , Les magistrats d’Ancien Régime , Aix-en-Provence, Collection d’histoire des idées politiques, AFHIP, 1984.

8 J.-N. GUYOT, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale , Paris, J. Dorez, 1775-1783, volume 1, discours préliminaire.

9 J.-B. D enisart , Collection des décisions et des notions relatives à la jurisprudence , Paris, Desaint, 1766, tome 1.

12 F. BOURJON, Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduite en principes tirés des ordonnances, des arrêts, des lois civiles et des auteurs et mises dans l’ordre d’un commentaire complet et méthodique sur cette coutume , Paris, Mouchet, 1747, volume 1, Discours préliminaire.

13 C. M engѐs- L e P ape , « Vers l’encyclopédisme : les répertoires juridiques de la fin de l’Ancien Régime français  », Krakowskie Studia z Historii Państwa i Prawa , 7, 2014, p. 447-453.

15 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit ., éd. Panckoucke, volume 33, p. 431, article Jurisprudence .

16 L’encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers , dirigée par D iderot et D’A lembert , éd. Samuel Faulche, Neufchastel, t. 9, article Loi . Cette article sera cité par R. O llivier , J. D e L aporte , L’esprit de l’Encyclopédie ou choix des articles les plus agréables et les plus piquans de ce grand dictionnaire , Paris, Le Breton, 1768, volume 4, article Loi . J. de V iguerie , Histoire et dictionnaire du temps des Lumières , 1715-1789, Paris, Robert Laffont, 2007, article Loi .

18 J.-B. D enisart , Collection des décisions , op. cit ., tome 1 ; C. M engѐs- L e P ape , « Vers l’encyclopédisme », art. cit., p. 449.

22 Ibid ., article Coutume  : « en ce que celle-ci est ordinairement émanée de l’autorité publique, et rédigée par écrit dans le tems qu’on la publie, au lieu que la plûpart des coûtumes n’ont été formées que par le consentement des peuples et par l’usage, et n’ont été rédigées par écrit que long tems après ».

26 « Les coustumes des Provinces de France qu’on appelle coustumières, sont leur vray droit civil et commun », Les coustumes et du pays et comté de Nivernois , Les œuvres de Me Guy Coquille, sr de Romenay , impr. Antoine de Cay, 1646, cité par M. B oulet- S autel , Vivre au royaume de France , Paris, PUF, 2010, p. 814.

28 L’encyclopédie ou Dictionnaire raisonné , op. cit ., t. 4, article Coutume .

30 F. B ourjon , «  Avertissement  », Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduite en principes , op. cit .

32 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit. , volume 16, article Coutume , p. 389.

35 F. B ourjon , Dissertation sur l’union du droit commun de la France avec la coutume de Paris, Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduite en principes, op. cit .

36 C.-J. de F erriѐre , Dictionnaire de droit , op. cit. , tome 1 er , article Coutume , p. 423.

39 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit ., volume 16, article Coutume , p. 390 : « Il n’y a point de province où il y ait tant de bigarure à cet égard que dans la province d’Auvergne : chaque ville, bourg, village y a, pour ainsi dire, sa coutume particulière ».

42 V oltaire , Dictionnaire philosophique , [s. l.], éd de Kehl, Imprimerie de la Société littéraire-typographique, 1785, tome 39, article Coutumes .

45 F. BOURJON, Dissertation sur l’union du droit commun de la France avec la coutume de Paris, Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduite en principes , op. cit .

46 J.-N. G uyot , Répertoire universel , op. cit ., volume 23, p. 75.

47 Ibid ., volume 1, Discours préliminaire, p. X.

48 Ces faits sont rapportés dans R. C hoppin , Commentaires sur la coutume d’Anjou , cité par M. G rinberg , « La rédaction des coutumes et les droits seigneuriaux. Nommer, Classer, Exclure », Annales HSS , septembre-octobre 1997, n° 5, p. 1023.

52 L. B oullenois , Dissertation sur des questions qui naissent de la contrariété des loix et des coutumes , Paris, impr. Mesnier, 1732, p. XIV.

54 C.-J. de F erriѐre , Dictionnaire de droit , op. cit ., tome 1 er , article Coutume , p. 423.

55 F. B ourjon , Dissertation sur l’union du droit commun de la France avec la coutume de Paris, Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduite en principes , op. cit .

56 V oltaire , Dictionnaire philosophique , op. cit ., article Coutumes .

Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole

Du même auteur

• De quelques regards posés sur la magistrature ancienne au début du xix e  siècle in Les désunions de la magistrature , , 2012
• L’official vu par l’encyclopédisme du xviii e  siècle in La justice dans les cités épiscopales , , 2014

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Loi et coutume

Par dup927   •  21 Mars 2017  •  Dissertation  •  1 194 Mots (5 Pages)  •  16 916 Vues

Centre de Réflexion Juridique

Sujet. Loi et coutume

Le droit objectif imposant les règles de conduites dans la société, résulte entre autre de la loi et de la coutume. En effet, la loi et la coutume sont deux sources du droit qui se distinguent dans la mesure où la première est une source directe du droit, entendue au sens stricte comme toutes règles élaborées et votées par le parlement ; et au sens large, elle est toute règle de portée générale et impersonnelle édictée par une ou plusieurs autorités compétentes. Alors que la seconde qui est une source non écrite est définie selon Pothier comme « … les lois que l’usage a établies et qui sont conservées sans écrit par une longue tradition ». Ce sont des règles des faits et pratiques qui se dégagent du milieu social sans l’apport du législateur.

Historiquement, la coutume constituait une source première du droit, elle jouait un rôle capital dans les pays du droit coutumiers, avant de tomber en désuétude avec la Révolution de 1789 et la place accordée au code civil en 1804. C’est d’ailleurs la loi de Ventôse An XII qui abrogea les anciennes coutumes, puis les écoles sociologiques et historiques ont tenté de la faire renaitre en insistant sur son adéquation avec la réalité sociale.

L’intérêt dégagé par ce sujet est d’ordre pratique, dans la mesure où il nous conduit à comprendre les rapports qui s’établissent entre la loi et la coutume. Ad hoc, la problématique soulevée est celle de savoir, quelle est la nature des rapports existant entre la loi et la coutume ? La réponse à cette question passe par l’analyse des rapports de complémentarités de la coutume à la loi (I), avant d’envisager, la dislocation entre la loi et la coutume (II)

I – Rapports de complémentarités entre loi et coutume :

Considérée comme une source non écrite la plus ancienne du droit, la coutume joue un rôle important au coté de la loi. En effet, elle complète la loi selon la volonté du législateur (A) sans encarter le complément dû à l’absence d’une loi (B).

A- Coutume : complément de la loi :

Il est vrai que certaines coutumes ainsi que les usages particulièrement locaux, s’appliquent selon la volonté exclusive du législateur. Ad hoc, par une prescription formelle du législateur ou de l’autorité réglementaire, la coutume secundum legem ou selon la loi complète celle ci. C’est le cas, de certains textes relatif aux usages locaux, les questions de propriétés foncières qui sont directement applicable en cas de litige selon la volonté du législateur. En témoignent les articles 645, 663,671 et 674 du code civil aussi des dispositions concernant l’utilisation des eaux par les propriétaires riverains, la hauteur des clôtures, la distance à observer entre les plantations.

En matière contractuelle, la loi renvoie expressément aux usages afin de compléter les contrats. Le législateur l’exprime aisément au travers des articles 1135 du code civil qui disposition : « les conventions obligent non seulement a ce qui y est exprimé, lais encore a toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent a l’obligation d’âpres sa nature ».

Ainsi, on comprend que le complément de la loi par la coutume résulte d’une volonté manifestée par le législateur lui-même dépositaire de la loi. Quid en l’absence d’un renvoi légal ?

B-Renvoi dans le silence de la loi :

La loi, la coutume, les PDG et le droit pénal

La loi et les autres sources nationales du droit pénal

Si le principe de la légalité criminelle est consacré comme clé de voûte, de notre droit pénal, les sources écrites vont prendre une place prépondérante sinon la seule place au sein des sources du droit pénal. Cependant, d’autres sources internes doivent être évoquées qui influencent la construction de notre droit pénal.

• &1. La loi

La loi au sens commun du terme, est une règle abstraite et générale prise par l’autorité compétente. Le terme a également un sens technique , tel qu’il apparaît à l’article 34 de la constitution, il s’agit de la règle votée par le parlement régulièrement promulguée par le Président de la République et publiée au journal officiel.

• Cours de droit pénal
• Le consentement de la victime à l’infraction pénale
• L’état de nécessité
• Le commandement de l’autorité légitime
• L’ordre de la loi ou l’autorisation de la loi
• L’erreur de droit ou l’erreur de fait en droit pénal
• La contrainte physique ou morale, cause d’irresponsabilité pénale
• Trouble psychique ou mental, démence, et responsabilité pénale
• La minorité : la responsabilité pénale des mineurs
• La responsabilité pénale des personnes morales

A) la notion de loi

• La Constitution

En vertu de la hiérarchie des normes ; il s’agit de la loi dite suprême, fondement de notre ordre juridique. La Constitution doit être entendue comme comprenant le bloc de constitutionnalité proposé à la suite de la décision du Conseil du 16 juillet 1971 (DC 71-44) qui est composé du texte de la Constitution du 4 octobre 1958, de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ainsi que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. La Constitution devient « sources constitutionnelles » au pluriel (cf. Merle et Vitu).

C’est essentiellement dans ce bloc de constitutionnalité et en particulier dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 que se trouvent énoncés des principes structurant du droit pénal. Cette prééminence de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen est réaffirmée par le Conseil Constitutionnel. Ainsi, ont pu être retenus au titre des principes constitutionnels s’imposant à l’élaboration du droit pénal, les principes d’égalité des citoyens (cons. Const; 19 déc. 1980 rec. 51), de la légalité des incriminations et des sanctions (Conseil Constitutionnel 19-20 janv. 1981 rec. 15), de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère (Conseil Constitutionnel 30 déc. 1982 rec. 88), de la responsabilité personnelle (Conseil Constitutionnel 2 déc. 1976 rec 39), de la personnalité des peines, de la proportionnalité des peines (Conseil Constitutionnel 30 déc. 1987 rec. 63), de l’inviolabilité du domicile, etc.

La Constitution ainsi entendue, est donc une source fondamentale du droit pénal. La doctrine a ainsi pu faire allusion à un mouvement de constitutionnalisation du droit pénal qui se poursuit encore actuellement voire s’amplifie avec la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité.

• la loi ordinaire

Il s’agit ici de la loi comprise en vertu de l’article 34 de la Constitution.

La loi sous une forme codifiée : c’est bien sûr le cas du code pénal regroupant les 4 lois du 22 juillet 1992 adoptant les quatre premiers livres de ce code et la loi du 16 décembre 1992 dite « loi d’adaptation » et qui a adopté le livre 5 du même code. Mais, il faut évoquer d’autres codes où figurent des dispositions répressives, le code de procédure pénale, et encore le code du travail, le code de l’urbanisme, le code général des impôts, le code de la santé publique, le code du commerce, le code de la consommation, etc.

La loi hors codification, des textes législatifs « autonomes » contiennent également des dispositions relatives aux incriminations et aux sanctions ex. La loi du 29 juillet 1881 sur la presse, loi du 11 mars 1988 sur la transparence financière de la vie politique, etc.

• les textes assimilés aux lois.

Ce sont des textes qui n’ont plus pour créateur le législateur français, par exemple, la loi étrangère peut être exceptionnellement assimilée à la loi française et appliquée par les juridictions françaises (ex: article 113-6 al. 2 CODE PÉNAL qui exige la règle de la double incrimination pour pouvoir poursuivre un Français qui a commis un délit à l’étranger. La disposition de la loi étrangère s’impose alors au juge français et conditionne son intervention).

Ce sont encore des textes qui n’ont plus pour créateur le législateur, mais qui vont être sous certaines conditions, assimilés aux lois.

La Constitution précise le cadre de certains de ces textes:

– Les textes présidentiels pris en application de l’article 16, en période de crise imposant une situation d’urgence

– Les ordonnances issues de l’application de l’article 11 permettant de présenter un projet de loi à la Nation par la voie du référendum

– les ordonnances définies à l’article 38 (anciens décrets-lois de la troisième ou quatrième république) permettant au « gouvernement, pour l’exécution de son programme, de demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. »

Le Gouvernement est alors habilité (loi d’habilitation) par le Parlement, pour une durée déterminée, dans un domaine précis, à prendre des ordonnances, celles-ci seront ensuite ratifiées par le Parlement, et c’est seulement cette ratification qui confère alors valeur législative au texte. Avant toute ratification, le texte n’est qu’un règlement dont la légalité peut être discutée devant le Conseil d’Etat ou les juridictions répressives, comme tout acte administratif. (Ex ; ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence.)

Il faut ajouter des textes datés historiquement lorsque régnait une confusion des sphères de compétence du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif :

– les textes des gouvernements de fait, du gouvernement de Vichy qui ont été validés après la guerre, du gouvernement provisoire 1944-1945 (ex. Ordonnance. 2 février 1945 sur l’enfance délinquante)

– les ordonnances prises en vertu de l’ancien article 92 de la constitution, pendant le délai entre l’adoption de la constitution et la mise en place du Parlement (entre octobre 1958 et février 1959).

B) le contrôle de la validité de la loi : le contrôle de constitutionnalité

Cette question du contrôle est importante, elle n’est pas neutre au regard des libertés individuelles. La légalité formelle n’est pas suffisante pour garantir le respect des libertés individuelles.

• Les formes du contrôle

Le contrôle de la constitutionnalité de la loi est dévolu au seul Conseil constitutionnel (article. 61 Constitution). Ce monopole du contrôle de constitutionnalité des lois n’autorise pas le juge judiciaire à écarter une disposition législative qui contreviendrait au principe de la légalité. Le juge pénal ne peut pas contrôler la constitutionnalité de la loi, selon une jurisprudence ferme, confirmée à plusieurs reprises, de la Chambre criminelle de la cour de cassation, (cf. Crim. 6 mars 1989 bull. 104, 20 déc. 1994 Bull. 424: « l’appréciation de la constitutionnalité des lois échappe à la compétence des juridictions répressives »).

Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le contrôle de constitutionnalité est réalisé a priori, avant promulgation de la loi adoptée par le parlement, mais aussi a posteriori avec le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) du nouvel article 61-1 de la Constitution entré en vigueur le 1 er mars 2010. Mécanisme largement sollicité pour les dispositions pénales (Ex. Décision du 30 juillet 2010 (n°2010-14/22 QPC) concernant les conditions de la garde à vue déclarant l’inconstitutionnalité du régime de la garde à vue et son abrogation à compter du 1er juillet 2011 (loi du 14 avril 2011 ; Ex : Décision du 16 septembre 2011 (n°2011-163 QPC) à propos de la définition des délits et crimes incestueux, abrogation de l’article 222-31-1 Code Pénal, Décision du 4 mai 2012 (2012-240 QPC) abrogation de l’article 222-33 Code Pénal relatif au harcèlement sexuel).

• La constitutionnalisation du droit pénal

Le contrôle de constitutionnalité de la loi pénale est pour l’essentiel la recherche de l’équilibre entre le respect de l’ordre public et la garantie des droits et libertés constitutionnellement protégés. Le contrôle ainsi exercé est bien un contrôle de constitutionnalité conduisant à une décision de constitutionnalité ou d’inconstitutionnalité ou encore, se développant ces dernières années, une décision de constitutionnalité assortie de réserves d’interprétation forme de « contrôle prescriptif » (cf. E. Dreyer). Il ne peut s’agir d’un contrôle d’opportunité de la loi, le conseil ne se substitue pas au législateur, il ne réécrit pas la loi mais renvoie le travail sur le métier du Parlement. Ainsi, le Conseil constitutionnel fait respecter le principe de la légalité criminelle, il en est l’un des garants en vertu du monopole de contrôle qui lui incombe.

• &2. Les principes généraux du droit

Il s’agit de règles non-écrites dégagées par la jurisprudence à partir de l’esprit général de la loi , qui répondent à des préoccupations fondamentales implicitement ou explicitement exposées dans la loi. Selon l’heureuse formule de Motulsky, ces principes « sont la traduction juridique d’une exigence supérieure considérée comme préexistante à la norme juridique . »

A) Leur contenu

La chambre criminelle de la cour de cassation a ainsi dégagé plusieurs de ces principes tant en droit pénal de fond , ex: Crim 13/12/1956 (D. 1957, 349, note Patin) l’auteur d’une infraction doit avoir agi avec intelligence et volonté, toute infraction doit être caractérisée en tenant compte de cet élément moral Crim 1/05/1965 (Bull. 102) qui souligne que la bonne foi se présume Crim. 27/12/1960 (Bull. 624) principe selon lequel, le complice ou le co-auteur n’a pas à dénoncer le crime auquel il a participé qu’en droit pénal de forme , ex: le respect des droits de la défense, sur le fondement duquel a été créé le système des nullités substantielles (Chambre Criminelle 12/06/1957 JCP 1957 II 7241) élargissant les cas de nullités prévues par les textes trop étroits, l’oralité des débats, la publicité des débats, la contradiction des débats, etc.

La cour de cassation invoque ces principes généraux du droit pour compléter la loi.

B) Leur valeur

Depuis 1971, date de la reconnaissance expresse du bloc de constitutionnalité incluant la Déclaration de 1789, le Conseil constitutionnel a contribué à faire émerger des principes généraux du droit ou principes fondamentaux reconnus par les lois de la République qui s’imposent en matière pénale au législateur, au pouvoir réglementaire et au juge comme le principe de liberté individuelle (Const. N° 80 loi du 28 novembre 1973, rec. 45), légalité criminelle (const. N° 80-127 des 19-20 janvier 1981, n° 96-377 16 juillet 1996), non rétroactivité de la loi pénale plus sévère (Const. N° 82-155 du 30 déc. 1982, n° 86-215 du 3 septembre 1986), rétroactivité de la loi plus douce (const. N° 80-127 des 19-20 janvier 1981) responsabilité personnelle et personnalité des peines (n° 70 du 2 déc. 1976, n° 99-411 du 16 juin 1999.) l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs et la primauté de l’action éducative envers les mineurs auteurs d’infractions pénales (n° 2002-461 du 29 août 2002), la nécessité et la proportionnalité des peines (const. N° 80-127 des 19-20 janvier 1981, n° 96-377 16 juillet 1996, n° 2003-467 du 13 mars 2003), l’individualisation judiciaire des peines (const. N° 93-334 du 20 janvier 1994, n° 99-410 du 15 mars 1999).

Ces principes acquièrent alors une valeur constitutionnelle mais en même temps ne peuvent prétendre à l’autonomie comme en droit administratif. Ces principes, sources non écrites du droit pénal sont fondamentaux, ils sont le gage d’une « continuité et d’une cohérence de l’ordonnancement criminel » (Merle et Vitu p. 271) en ce qu’ils transcendent la loi elle-même pour guider la construction du droit pénal. Le caractère non-écrit ne les exclut pas des sources du droit pénal.

• &3. La coutume et l’usage

Le principe de la légalité criminelle ne devrait pas laisser beaucoup de champ libre à la coutume en droit pénal, elle joue donc un rôle mineur.

– Les textes invoquant les bonnes mœurs ou la décence dans le code pénal actuel, sont précisés au regard des usages (ex. Article R 624-2 du CODE PÉNAL incriminant la diffusion de messages contraires à la décence).

– La coutume internationale écarte la responsabilité pénale d’un chef d’Etat en exercice qui bénéficie d’une immunité (Chambre Criminelle 13 mars 2001)

– La permission de la coutume peut venir justifier un acte infractionnel, « fait justificatif d’usage »

– En matière commerciale , les juridictions répressives, pour apprécier l’application de la loi n’hésitent pas à prendre en considération les usages commerciaux et industriels de la profession ou les usages loyaux et constants de la profession.

– La loi elle-même fait référence à la coutume pour autoriser certains actes ex. Le contexte local pris en considération pour admettre les courses de taureaux (art. 521-1 al.5 du Code Pénal. Et 2ème Chambre Criminelle 8/06/1994 Bull. 225, Chambre Civile 22 novembre 2001, JCP. 2002, 10073, qui prend en considération la tradition locale ininterrompue pour justifier l’organisation de spectacles de tauromachie) ou les combats de coqs (art. 521-1 al.5 Code Pénal.) Article 521-1 déclaré conforme à la constitution par une QPC du 21 septembre 2012 (décision n°2012-271 QPC).